La nueva regulación promueve soluciones alternativas al procedimiento judicial mediante la consecución de acuerdos de refinanciación y la protección del 'fresh money'
La reforma de la Ley Concursal, aprobada el pasado mes de octubre y que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2012, conlleva, entre otras cuestiones, la modificación de la regulación de los efectos de la declaración de concurso sobre las sociedades mercantiles insolventes, introduciendo, por tanto, novedades significativas en el ámbito empresarial.
En primer lugar, la reforma de la Ley Concursal responde a un genérico triple objetivo: (i) el abaratamiento del procedimiento concursal, facilitando la agilización y simplificación del proceso, (ii) la profundización en las alternativas al concurso mediante los llamados institutos preconcursales y (iii) la solución de algunos aspectos prácticos y dudas interpretativas derivados de la antigua regulación.
Así, la principal novedad en el ámbito empresarial es el desarrollo y profundización de los mecanismos preconcursales, en la línea de la reforma de marzo de 2009, la cual introdujo el ya famoso artículo 5.3 de la Ley. En la actual reforma, el legislador deroga dicho precepto, estableciendo un nuevo artículo 5 bis, que recoge el contenido del antiguo 5.3, ampliando su alcance y modificando sus presupuestos y requisitos.
En este sentido, con anterioridad a la reforma de octubre de 2011 la única forma que tenía la sociedad en situación de insolvencia para evitar ―temporalmente― la declaración en concurso sin quebrantar la ley pasaba por comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. La nueva regulación del referido artículo 5 bis, manteniendo la anterior posibilidad y en los mismos lapsos temporales, permite retrasar la solicitud de declaración concursal mediante la comunicación judicial del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación; cuya consecución permitirá a la empresa superar su situación de insolvencia y, por tanto, huir de la muerte mercantil que suele suponer el concurso de una compañía.
En la línea de las regulaciones concursales de otros países de nuestro entorno, la Ley Concursal permite que, en determinados supuestos, el acuerdo de refinanciación que cumpla con determinados requisitos y sea homologado ante el Juez de lo Mercantil correspondiente pueda ser oponible frente a otros acreedores, incluso aunque hubieran votado en contra del mismo. Así, los acuerdos orientados a asegurar la continuidad de la empresa y verificados por experto independiente designado por el Registro Mercantil, podrán ser homologados judicialmente y por tanto serán oponibles a terceros cuando se encuentren suscritos por el 75 por ciento de las entidades financieras que ostenten la deuda bancaria de la compañía, pudiendo por tanto imponer al restante 25 por ciento los términos y condiciones de espera contenidos en dicho acuerdo, siempre que éste no suponga un sacrificio desproporcionado para la minoría.
En este sentido, la voluntad de la reforma de la Ley Concursal no se detiene en la implementación de los denominados institutos preconcursales ni en la posibilidad de la homologación de determinados acuerdos (que pueden llegar a ser oponibles frente a terceros) sino que, además, establece las medidas necesarias para que los acuerdos de refinanciación que cumplan los anteriores requisitos no puedan ser atacados en un posterior proceso concursal a través de la acción de reintegración prevista en el artículo 71 LC.
En la misma línea, la Ley otorga un aliciente más para la consecución de los denominados acuerdos de refinanciación (tratando así de evitar la situación concursal de las empresas deudoras). Así, la reforma adopta el concepto de "dinero fresco", procedente de la regulación anglosajona (fresh money). La introducción de esta institución o instrumento preconcursal, que sólo es posible en el marco de un acuerdo de refinanciación, permite a los acreedores que aporten nuevos ingresos a la tesorería de la sociedad, considerar el 50% de los mismos como crédito contra la masa en un eventual futuro concurso, lo que, sin duda, supone un estímulo para las entidades financieras a la concesión de nuevos créditos que permitan asegurar la viabilidad de la sociedad.
Por otro lado, y con el objetivo de agilizar el proceso concursal y abaratar los costes del procedimiento, la reforma amplía significativamente el ámbito del procedimiento abreviado (confirmando así la línea adoptada en la anterior reforma de 2009) en detrimento del procedimiento ordinario. Así, la nueva regulación pretende reducir la duración media de un procedimiento concursal y de sus costes económicos al reducirse forzosamente el número de miembros que integran la Administración Concursal.
En tercer lugar, la reforma de la Ley Concursal de octubre de 2011 contiene otra importante novedad vinculada al ámbito empresarial y, concretamente, al régimen de las acciones contra los administradores de las sociedades en concurso y a las denominadas acciones directas. De esta forma, el nuevo apartado 2 del artículo 50 establece que los Jueces de lo Mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso y hasta su conclusión en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución, conociendo de las mismas el Juez del Concurso. En caso de admitirse a trámite, se ordenará el archivo de todo lo actuado careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.
Por otro lado, en el caso de las interposiciones de acciones directas (art. 50.3 LC), los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil, conociendo de las mismas el Juez del Concurso. Como en el caso anterior, de admitirse a trámite, se ordenará el archivo de todo lo actuado careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.
En cuarto lugar, resulta destacable la novedad contenida en la nueva Disposición Final Undécima Bis por la que se reforma la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido adicionando el apartado e) en el artículo 84.1.2º de la misma. La mencionada introducción supone que en las entregas de bienes inmuebles efectuadas como consecuencia de un proceso concursal, el sujeto pasivo a partir de 1 de enero de 2012 pasará a ser el adquirente, que será el obligado a la repercusión del IVA.
Por último, la nueva regulación introduce otras novedades significativas desde el punto de vista empresarial como son la agravación de la responsabilidad de los apoderados generales de las sociedades en concurso dentro de la sección de calificación y la acumulación de oficio al procedimiento de insolvencia de las acciones en reclamación de los daños y perjuicios causados a la sociedad en concurso iniciadas contra los administradores, liquidadores o auditores de aquélla antes de la declaración concursal.
En conclusión, la nueva reforma de la Ley Concursal introduce novedades significativas para el sector empresarial alentando la consecución de soluciones alternativas al procedimiento judicial de insolvencia y agilizando y abaratando la tramitación procesal de los concursos. Sin perjuicio de todo ello, y a falta de comprobar la incidencia de su aplicación práctica, las medidas objeto de la reforma parecen insuficientes para responder al objetivo que persiguen y continúan sin dar con la tecla adecuada para que el procedimiento concursal cumpla con su esencial función de garantizar la continuidad empresarial.
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